Os Fundos de Investimentos Imobiliários (FIIs) funcionam como uma espécie de condomínio de quotas para gestão de determinado patrimônio imobiliário, destinado, por exemplo, à locação.
Tais FIIs possuem, desde que cumpridos determinados requisitos, tratamento tributário favorecido, contando, por exemplo, com a isenção das contribuições ao PIS e à Cofins.
Por essas vantagens, os FIIS são comumente utilizados no planejamento de estruturas organizacionais, visando a economia tributária.
No entanto, desde a conversão da Medida Provisória nº 1.788/98 na Lei nº 9.779/99, os FIIs que investissem em empreendimento imobiliário que possua como incorporador, sócio ou construtor, quotista detentor, isolada ou conjuntamente de mais de 25% das cotas, estaria sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas, conforme art. 2º da referida Lei.
Como forma de evitar a incidência do dispositivo, é comum a estruturação de FIIs cujo único quotista seja uma pessoa jurídica interposta, não proprietária ou sócia dos empreendimentos. Os sócios dessa pessoa jurídica, entretanto, geralmente detém participação no empreendimento imobiliário ou em sociedades proprietárias desses empreendimentos.
Tal foi o caso analisado pela 3ª Seção de Julgamento da 4ª Câmara da 1ª Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). No processo, de nº 16327.721226/2013-28, com sessão realizada em 28/01/2020, o CARF verificou se incidente a norma veiculada pelo art. 2º da Lei nº 9.779/99, pela aplicação do controle comum indireto.
Como argumentos do contribuinte defendeu-se que é inaplicável a norma do art. 2° da Lei n° 9.779/99 ao caso concreto, pela inexistência de cumulação da figura do “quotista relevante” com a do “incorporador”, “construtor” ou “sócio” do empreendimento imobiliário investido, bem como ser irrelevante a participação da pessoa física no fundo, já que a quotista, em verdade, seria a pessoa jurídica interposta.
O CARF, no entanto, entendeu que “é fato incontroverso que ambos os lados da operação imobiliária [fundo imobiliário e sócio/incorporador/construtor] possuem, no vértice, um controlador comum” já que tanto o quotista com mais de 25% das quotas do fundo imobiliário, quanto o sócio do empreendimento imobiliário estavam sob o controle comum, ainda que de forma indireta, por meio da interposição de outras pessoas jurídicas, o que já seria suficiente para atrair a aplicação do art. 2º da Lei 9.779/99 e, por conseguinte, a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as receitas auferidas.
Por fim, decidiu-se ainda pela responsabilização solidária da instituição financeira administradora do FII, por previsão expressa do art. 4° da Lei n° 9.779/99 e da inexistência de personalidade jurídica do Fundo.
Trata-se, portanto, de precedente importante para ponderação no momento de constituição, administração e investimento em FIIs, especialmente quando estabelecidos com o objetivo de economia tributária.
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