ITBI e a integralização de imóveis para a realização do capital social
- GDI Advogados
- 19 de fev. de 2020
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A literalidade da Constituição Federal (Art. 156, § 2º, I) e do Código Tributário Nacional (Art. 36, I e II) é clara: não incide o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
A exceção a essa imunidade constitucional é encontrada nos próprios dispositivos, não devendo ser aplicada nos casos em que a pessoa jurídica que recebeu os bens tenha como atividade imobiliária (venda, locação ou cessão de direitos).
Para averiguar a atividade preponderante, o CTN (Art. 37) dá a fórmula. Se mais de 50% da receita operacional decorrer de transação imobiliárias, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes ou, em caso de início das atividades da pessoa jurídica após a aquisição, nos três anos seguintes à data da aquisição, então aplica-se a exceção à imunidade, tributando-se a transferência dos bens.
Trata-se, portanto, de instrumento tanto para planejamentos visando eficiência fiscal como planejamentos sucessórios, para facilitar a transmissão de bens a herdeiros, como bem destaca Hugo de Brito Machado Segundo. [1]
Ocorre que, realizada a hipótese de integralização de capital por meio de imóveis, não são raras as vezes em que os contribuintes são surpreendidos por autuações fiscais cobrando o ITBI sobre as operações de realização de capital. Também não raros são os julgados em segunda instância que mantém as autuações e os valores cobrados[2].
O fundamento para tanto é o mesmo. A ausência de receita operacional, que seria um requisito ou componente das imunidades tributárias, ainda que tal requisito não conste no texto da Constituição. Ora, o que se apresenta são limites ao exercício de uma imunidade absoluta, sem quaisquer requisitos, insculpida constitucionalmente.
O STF não se manifestou acerca do tema, sob o bojo da Súmula 279, uma vez que haveria suposta necessidade de reexame dos fatos sobre a preponderância ou existência de receita operacional[3]. O STJ aplica o enunciado n. 7 de sua Súmula, também vedando o reexame fático ou ainda se exime de analisar o tema, por considerá-lo de caráter constitucional. As decisões dos tribunais de origem, portanto, são mantidas.
As autuações, entretanto, não podem prevalecer. Nesse sentido, importantíssimo o posicionamento de Des. Leandro Paulsen, citando Guilherme Traple, que distingue as hipóteses de exceções à imunidade constitucional e comentando acerca da disposição dos termos escolhidos pelo legislador constitucional:
o vocábulo ‘nem’ divide o dispositivo legal, criando situações distintas. […] Assim, o ITBI não incide: (a) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e (b) sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Portanto, pela simples leitura do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da CRFB/1988, pode-se concluir que a transmissão de bens ou direitos reais sobre bens imóveis à pessoa jurídica em realização de capital é absolutamente imune à cobrança do ITBI, não havendo qualquer exceção”[4]
Em parecer de 2010, Kyoshi Harada entende da mesma forma:
A primeira parte do dispositivo constitucional refere-se à imunidade auto-aplicável, no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
A segunda parte, pertinente à imunidade do ITBI decorrente de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, corresponde à imunidade condicionada, pois para a sua fruição o adquirente não poderá ter como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.[5]
Dessa forma, o entendimento que deve prevalecer é que a integralização de bens imóveis ao capital social de pessoa jurídica independe da verificação da atividade preponderante, sendo este parâmetro somente aplicável em casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. A existência de receita (ou falta dela), fundamento das autuações, também não deve ser colocada como requisito ou parâmetro para uso da imunidade.
Em tempos de propostas para reformas tributárias vale ainda lembrar as palavras de Octávio Gouvêa de Bulhões, ex-ministro da Fazenda[6]:
“Os impostos relacionados com a transmissão de propriedade inter vivos, hoje admitidos pela Constituição são destituídos de fundamento econômico e por esse motivo a Comissão sugere que sejam retificados. O fato de alguém vender uma propriedade a outrem não autoriza admitir, pela simples transmissão, o exercício de uma atividade econômica suscetível de tributação. Se o vendedor lucra com a transação, se aufere um ganho de capital porque comprou por um preço e vendeu por outro, obtendo um lucro real, esse lucro deve ser taxado, não porém, sobre o valor da transação. A meu ver, deveríamos suprimir integralmente do sistema tributário os impostos de transmissão de propriedade inter vivos. São impostos sem sentido econômico. Criam empecilhos de toda ordem e representam sério obstáculo ao desenvolvimento econômico do país”[7].
Bruno Dutra Iankowski é sócio do Guimarães, Demartini & Iankowski Advogados.
[1] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis Complementares 87/1996 e 116/2003. São Paulo: Atlas, 2017, p. 130.
[2] Embargos de Declaração Nº 70075855650, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 18/12/2017; Apelação Cível Nº 70075558601, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 29/11/2017; Apelação Cível Nº 70075302935, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 11/10/2017.
[3] No STF há discussão apenas acerca do alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. O Tema 796 (RE 796376) teve repercusswão geral reconhecida e se encontra pendente de julgamento.
[4] TRAPLE, Guilherme. A imunidade absoluta à cobrança do ITBI em transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. RDDT nº 203/86-90, ago/2012 in PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 860.
[5] HARADA, Kyoshi. Parecer: Imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento do capital subscrito. Imunidade do ITBI incondicionada. Cobrança do ITBI de 1996, objeto da Execução Fiscal ajuizada pelo Município de São Paulo. 31 de Maio de 2010.
[6] O Dr. Octávio Gouvêa de Bulhões trabalhou na elaboração do projeto de sistematização tributária que encaminhado ao Congresso Nacional se converteu na Emenda Constitucional nº 18 de 1º de dezembro de 1965 e do Anteprojeto do Código Tributário Nacional consubstanciado na Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966.
[7] In BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 373.